秦漢律令中的完刑

  來源: 【中國史研究】 作者：韓樹峰

【睡虎地秦墓竹簡】和【張家山漢墓漢簡】[1]中屢次出現『完城旦舂』這一刑名。關於『完』的解釋，古代學者歧義迭出，近現代學者各踵其說，爭論紛紜。概括言之，比較有代表性的觀點共三種：一、古人江遂、應劭及近人程樹德認為『耐』即『完』，今人劉海年亦謂『耐與完是一種刑罰的兩種稱呼』。[2]二、鄭司農與班固認為『髡』即 『完』。[3]三、孟康認為『完』為保持身體髮膚完好無損之意。【漢書】卷二【惠帝紀】孟康注『完』：『不加肉刑髡剃也。』【說文】解釋『剃』曰：『盡及其身毛曰剃。』按孟康的說法，『完』為既不加肉刑又不加髡刑與耐刑，保持身體髮膚完好無損，現代學者多持此種觀點。[4]
對於前兩種觀點，法學家栗勁先生一一進行了反駁。關於『完』不是『耐』，栗氏認為，有單獨使用的『耐刑』，卻沒有單獨使用的『完』刑，因此，『完』不等於『耐』。關於『完』不是『髡』，栗氏以【說文】『髡』即『剃髮』為依據，認為如把『髡』與『完』等同，『那只有把「完」也解釋成「剃髮」，而這是極為困難的』，因為這不符合【說文】對『完』即『全』的解釋。[5]由於栗氏的反駁較為系統全面，對『完』的解釋頗為符合我們現代人對『完』的理解，所以栗著出版後，其觀點為大多數現代學者所接受，關於『完』的爭論基本銷聲匿跡。
完刑不能單獨使用已經被【秦簡】和【漢簡】證明，偶有其例也是『完隸臣妾』的省稱。[6]栗勁所云耐刑能單獨使用是否符合實際情況呢？就【秦簡・法律答問】中單獨出現的耐刑而言，也有省稱的嫌疑（為以後論述方便，筆者在竹簡前加上序號）：
1．『士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？』
2．『司寇盜百一十錢，先自告，可（何）論？當耐為隸臣，或曰貲二甲。』
3．士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，吏弗直（值），獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，黥甲為城旦，問甲及吏可（何）論？甲當耐為隸臣，吏為失刑罪。
簡2中的司寇偷盜屬於罪人犯罪，本應加重處罰，但因其自首，得到減刑，判為耐隸臣。簡3中的甲所盜贓物只值一百一十錢，只因主管之吏沒有即時估價，才誤判為黥城旦。當案情明確後，當然要按盜一百一十錢定罪，遂改判為耐隸臣。按簡2、簡3推論，在秦朝盜一百一十錢當判為耐隸臣妾。秦朝的這一法令為漢初政府繼承：『不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。』[7]簡1中的甲所盜贓值即為一百一十錢，按秦漢律令，不應該只判耐刑，此處的『耐』應為『耐隸臣』的略語。秦漢律令中其他一些被判為『耐刑』的例子，看作略語似乎更為合適：
4．軍新論攻城，城陷，尚有未到戰所，告曰戰圍以折亡，（假）者，耐。[8]
5．捕盜律曰：捕人相移以受爵者，耐。[9]
6．以縣官事毆若詈吏，耐。所毆詈有秩以上，及吏以縣官事毆詈五大夫以上，皆黥為城旦舂.[10]
秦朝是一個重軍功的王朝，其爵制即與軍功緊密聯繫在一起。簡4中的軍人遲到沒有進入戰場，已是一罪，遲到後詐稱作戰死亡，弄虛作假，可謂罪上加罪。考慮到秦律的嚴密與苛酷，這樣的罪犯只判耐刑，似嫌稍輕，因此，此處之『耐』可能為『耐隸臣妾』或『耐鬼薪白粲』的省稱。簡5是一個騙取爵位的例子。【秦簡・秦律雜抄】記載有關於對軍功相移以騙取爵位進行處罰的法令，情況與簡5有相似之處：『戰死事不出，論其後。有（又）後察不死，奪後爵，除伍人；不死者歸，以為隸臣。』在這條律文中，轉移軍功幫助其子騙取爵位者被判為隸臣。簡5『捕人相移』幫助他人騙取爵位者，判為『耐隸臣』更為恰當。簡6中，縣官事毆罵有秩以上及五大夫以上，黥為城旦舂，而毆罵吏，則僅被處以耐刑。黥城旦舂僅次於死刑，其後尚有完城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾等刑名，與耐刑相差幾個等級，所以此處之『耐』也可能是『耐為隸臣妾』等刑名的省略。
由於資料所限，我們不可能證明所有律令中的『耐』均為『耐隸臣妾』或『耐為鬼薪白粲』的省略，但全部這樣解釋也沒有I格不通的地方，如簡1所論，至少『耐為隸臣』是可以縮略為『耐』的。從這一角度理解，我們可以說，耐刑與完刑一樣，也必須與其他徒刑結合在一起，而不能獨立使用，在這方面，『耐』與『完』沒有本質區別。因此，根據『耐』與『完』是否能獨立使用，並不能推翻江遂等人的觀點。
另外，栗氏說：『應劭既說「罪輕不至於髡」，當然要保全其頭髮了。接着又說「完其Y鬢」，當然又保全了鬢須，整個的頭髮、鬢須都完好地保留下來了，他稱之為「耐」。這樣，「耐」和「完」也就沒有區別了。』[11]在這裡，栗氏以自己對『完』的解釋來推斷應劭的意思，實際是對應劭的誤解。應劭認為『耐』與『完』相同，並不是因為二者都是保留頭髮鬢須之意，恰恰相反，在應劭看來，二者都含有『剃』之意。
栗氏認為『完』不是『髡』，但並沒有拿出有力的證據，唯一的證據就是將『完』解釋成『髡』即『剃髮』與【說文】原意不合。但以【說文】對『完』的解釋作為判斷是非的依據，顯然失之武斷。許慎為東漢人，而鄭司農和班固生活年代均早於許慎，為什麼必須以許慎對『完』的解釋為依歸？至於日本學者堀毅以『完』與『丸』同韻，二者可通用，將『完』解釋成完全剃去受刑者的頭髮，使頭為丸的形狀的觀點是否合適，[12]因筆者欠缺音韻學的知識，不敢妄加評論。但即使否定了日人的說法，也不能否定『完』與『髡』之間可能存在的關係。
那麼，『完』究竟是何含意呢？【秦簡・秦律十八種・軍爵律】載，隸臣妾可以用爵位和軍功贖免為庶人或工匠，如果『不完』，贖免後做『隱官工』，即在常人不易見到的地方做工匠。又【秦簡・法律答問】：罪犯免罪後，『已刑者處隱官』；【漢簡・二年律令・亡律】：『主死若有罪，以私屬為庶人，刑者以為隱官。』秦漢律文做隱官的對象雖有所不同，前者為免罪的罪犯，後者則為私屬，但卻均為『刑者』。【軍爵律】中做隱官工的『不完者』也就是『刑者』。【秦簡・法律答問】對『處隱官』進行司法解釋時，以斬左趾為城旦的群盜為例，據此，斬左止為城旦即為『刑』。但這畢竟只是舉例，而非總括性解釋，單憑此條難以說明『刑』的真正含義。實際上，秦及漢初的『刑』確有其特殊含義，並不包括所有刑罰。【秦簡・法律答問】及【漢簡・二年律令・具律】：
     7．葆子獄未斷而誣告人，其罪當刑為隸臣，勿刑，行其耐，有（又）（M）城旦六歲。
8．葆子獄未斷而誣【告人，其罪】當刑鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）（M）城旦六歲。
9．上造、上造妻以上，及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪，其當刑及當為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲。
這三簡是對葆子和上造等特殊群體犯罪後如何減刑的規定，我們看到，無論秦代還是漢初，均將『耐』排除在『刑』之外，特別是簡9，更以『刑』與『耐』相對。不獨考古資料，文獻資料對『刑』與『耐』亦有明確區分。【漢書】卷四【文帝紀】：文帝元年，頒布賜予老人布帛酒肉的詔令，但『刑者及有罪耐以上，不用此令』。這說明，『刑』作為一個特定概念，在秦及漢初有其特定含義，並非現代意義上的刑罰。
【漢書】卷二十三【刑法志】載緹縈語曰：『妾傷夫死者不可復生，刑者不可復屬，雖後欲改過自新，其道亡繇也。』又載文帝令：『夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！』緹縈和文帝對『刑』的理解是一致的，即『斷支體，刻肌膚』，受刑者『不可復屬』、『終身不息』，其改過自新的道路也完全被堵塞。如『刑』還包括『髡』、『耐』等刑，其形貌可以復原到與常人無異，自然也就稱不上『改過自新，其道無繇』了。因此，秦漢律令中所提到的『刑』，專指刖、劓、黥等殘傷肉體的刑罰，並不包括剃去頭髮、鬢須的『髡』、『耐』等刑。葆子、上造、宗室之孫等人身份尊貴，秦漢律令都規定對他們不施加殘傷肢體的刑罰。按照『刑』的這一含義，『不完者』專指受過刖、劓、黥等肉刑的人。這些人因肢體受損，形貌無法復原，與正常人的區別顯而易見，所以即使贖免為庶人或冤案得到昭雪，也只能做隱官工。【漢簡・奏讞書】記載了因肢體受損而為隱官工的兩個具體案例，可以作為『不完』專指形體受損的側證：一例是解因犯罪而被處以黥劓之刑，恢復庶人身份後成為隱官工；另一例是講被人誣告盜牛，被判為黥城旦，後重審得到改判，成為隱官工。
既然『不完』將『耐』、『髡』排除在外，與『不完』相對，『完』當然包括了『耐』、『髡』等刑。鄭司農注【周禮】云『髡當為完，謂居作三年不虧體』，看來不是毫無根據。此處『不虧體』應專指肢體不受損傷，而不能像栗勁等學者那樣解釋成身體髮膚完好無損。只要肢體保持完整，即使被髡被耐，頭髮鬢須也可以恢復原狀。在這個意義上說，與刖、劓、黥等刑相比，髡、耐二刑是可以稱為完刑的。被判耐、髡即完刑的人在恢復庶人身份以後，其重新長出的頭髮鬢須自然沒有再剃掉的理由，其外貌與一般庶人無異，也自然不應做隱官工。認為『不完者』應包括受耐刑之人，並使其做隱官工的觀點是值得商榷的。[13]
【漢簡・二年律令・具律】中有一條與『完』有關的律令，其中的『完』也應解釋成『髡』或『耐』：
10．公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之。
公士為二十等爵的第一級，庶民中年七十及不盈十七歲者屬老幼範疇，均在從輕處罰之列。最值得注意的是，律令以『刑』與『完』相對，也就是說，這些人犯罪不能施加肉刑。單看此簡，將『完』解釋成身體髮膚完好無損完全暢通無礙。但如與簡9結合起來分析，這種解釋就出現了問題。如上所論，漢代初年之『刑』，專指殘傷肢體的肉刑，不包括剃去頭髮鬢須的『髡』、『耐』等刑。上造為二十等爵的第二級，內外公孫為宗室及外戚之孫，內公耳玄孫即宗室曾孫玄孫。這些人均為有身份、有地位之人，犯罪之後雖不能施加肉刑，也不能服『城旦舂』這樣的勞役刑，但仍被『耐為鬼薪白粲』。簡10中的公士比上造爵位低，如將『完』看作身體髮膚完好無損，那就意味着在兩種犯罪主體同『當刑』，又同獲減刑的情況下，地位低的公士減免的幅度要大於地位高的上造，即公士被判保全頭髮鬢須的勞役刑，而上造卻被判剃去鬢須的勞役刑。爵位越高，判罰越重，如果真如此，具有獎賞作用的爵位授與制度在現實生活中就失去了存在的意義，這與爵位設立的初衷並不相符。
當然，簡9、簡10兩條律令與文獻記載有不合之處。【漢書】卷二【惠帝紀】即位詔：『上造以上及內外公孫耳孫有罪當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。民年七十以上若不滿十歲有罪當刑者，皆完之。』兩相比較，詔書犯罪主體少『玄孫』、『公士』、『公士妻』，同時，庶民年齡的下限由十七歲變為十歲。我們推斷『完』不是身體髮膚完好無損之意，是將『公士』與『上造』加以對比得出的結論。如詔書所載，犯罪主體沒有可比性，『完』做身體髮膚完好無損解釋仍無窒礙。不過，結合【漢簡・二年律令】中的【具律】及【收律】有關少年犯罪的判罰規定進行分析，這份詔書可能系班固誤抄，並不十分可靠：
11．有罪年不盈十歲，除；其殺人，完為城旦舂。
12．年未盈十歲為氣（乞）鞫，勿聽。
13．年未盈十歲及（M）者，城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽。
14．罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、財、田宅。其子有妻、夫，若為戶、有爵及年十七以上，若為人妻而棄者、寡者，皆勿收。
十七歲以上的男子在漢初可能已算作成人，因此，對其刑事犯罪沒有任何減免的規定，但由於已脫離家庭而獨立，所以父母犯罪不受牽連；十到十七歲基本承擔刑事責任，但可免於肉刑處罰，同時，父母犯罪要受株連，被官府沒收為奴；十歲以下基本未達到刑事責任年齡，因此，除殺人外，對其任何犯罪行為均不予追究，同時，所受限制更多，不能為犯罪的家人要求重審案件，不能狀告他人等。這幾條律令上下銜接、層次分明，對不同年齡的犯罪規定得嚴密周詳，反映了漢初法律的系統性和科學性。從這一角度分析，簡10中的十七歲應該沒有錯誤，而詔書中的十歲可能是班固筆誤，抄寫時漏掉了『七』字。考慮到對上造既有減輕處罰的規定，對公士也應有類似優待。簡14有『公士』及『公士妻』，使漢初法律思想顯得更為合理完整，易於為人接受，而班固抄詔書則節略失當。兩相比較，顯然【漢簡】記載的律令條文更為可信，而詔書則存在着紕漏。因此，不能根據詔書的內容將『完』解釋成完好無損。
【漢簡・二年律令・具律】還記載了刑徒犯耐罪如何處罰的規定：
15．隸臣妾及收人有耐罪，（M）城旦舂六歲。（M）日未備而復有耐罪，完為城旦舂。
此簡中的隸臣妾顯然包括了耐隸臣妾，甚至只可能指耐隸臣妾（關於隸臣妾必須與耐刑複合使用的情況，將另文論述）。由於耐隸臣妾已被判耐刑，所以犯耐罪，不能再施以耐刑，而只能在耐刑的基礎上，加重其勞役刑，即以有刑期的系城旦舂進行懲罰。同樣原因，被判系城旦舂的隸臣妾犯耐罪，也不能施加耐刑，只有將勞役刑再次升級，由隸臣妾系城旦舂上升為無刑期的城旦舂，但原來的耐刑顯然還加以保留，在刑名上稱為『完城旦舂』，此處之『完』即與『耐』等同。
上述分析說明，秦漢律令中的『完』不是身體髮膚完好無損之意，恰恰相反，解釋成『髡』或『耐』可能更符合立法者的願意。

無論剃去頭髮的髡刑還是剃去鬢須的耐刑，在停止刑罰後，均可以恢復原貌，相對於因肢體殘傷致使形貌無法復原的肉形而言，稱為完刑是恰如其分的。這也是秦與漢初完刑的真正含義。【秦簡・法律答問】載隸臣妻隱瞞其子身份，討論對其判刑的問題，『或黥顏`為隸妾，或曰完』。這是一個以『完』與『黥』進行對比的典型例子，此處的『完』顯然為『耐』，如果為身體髮膚完好無損之意，則兩種判罰輕重過於懸殊，在司法上存在着問題。

不過，秦至漢初，『完』的含義略有變化。在秦代，『髡』不是國家的法定刑罰，而是實行於家庭中的私刑，[14]所以，『完』在秦代不包括作為私刑的『髡』，而專指國家的法定刑罰『耐』。秦律中的『完城旦』或『完為城旦』實際就是『耐城旦』或『耐為城旦』。至於為何與城旦舂複合命使用稱為『完』，與城旦舂以下的刑罰複合使用則稱為『耐』，是因為初犯被判為城旦舂的，可以施加殘傷肢體的肉刑，也可以施加耐刑，為將二者加以對比，遂將耐為城旦舂稱為『完城旦舂』。但初犯被判鬼薪白粲、隸臣妾、司寇等刑罰的，則一般施加耐刑，不施加肉刑；只有再犯，才施加肉刑。由於並無肉刑和『髡』、『耐』等刑進行對比，因此，初次犯罪被判城旦舂以下刑罰、並施加 耐刑的，遂徑稱為『耐鬼薪白粲』、『耐隸臣妾』、『耐司寇』。在隸臣妻因隱瞞其子身份被判刑的例子中，由於有了『黥顏`為隸妾』的錯誤主張，所以才有與之相對的『完隸臣妾』的說法。在一般情況下，只有『耐隸臣妾』的刑名，而不會有『完隸臣妾』的刑名。

與秦相比，漢初情況發生了變化。孝文帝時賈誼上疏提到，王侯三公『與眾庶同黥劓髡刖笞仄市之法』，說明『髡』在漢初已由私刑發展成公刑。[15]因此，這時的『完』即包括『耐』也包括『髡』。但這也帶來了概念上的混淆。『髡』、『耐』輕重不同，與城旦舂複合使用均稱為『完城旦舂』，使人很難判別到底是『髡城旦舂』還是『耐城旦舂』。這大概也是東漢人對『完』的含義發生歧義的原因。漢初政府只知繼承秦朝法律，髡刑成為公刑後，將之簡單地歸於『完』刑，遂造成司法用語混亂，這是法律發展過程中難以避免的現象。

不過，漢政府還是最終意識到了問題的存在，到文帝進行刑罰改制時，就對混亂的法律概念進行了調整。【漢書】卷二十三【刑法志】載此次改制曰：

諸當完者，完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂。

關於這條規定的真正含義，歷來眾說紛紜，沒有定論。臣瓚主張『諸當完者』之『完』當為『髡』之誤，即文帝的改革系以『完』代『髡』，而不會以『完』代『完』。臣瓚之所以這樣解釋，是因為他將『完』理解成身體髮膚完好無損之意。栗勁亦同意這一觀點。于振波先生對『完』的解釋與栗勁、臣瓚並無不同，但他認為，此處之『完』無誤，文帝的改革只是將原來無期的『完城旦舂』改為現在有期的『完城旦舂』。[16]根據上面的考證，筆者亦認為此處之『完』非『髡』之誤，因為漢初『完』這一概念本就包括了『髡』，當然沒有必要將『完』改為『髡』。但改制後的『完為城旦舂』之『完』與以前相比卻發生了變化，即不再是『髡』或『耐』之意，而是身體髮膚完好無損之意。所以這句話的意思是，以保留頭髮鬢須的『完城旦舂』代替過去剃去頭髮鬢須的『完城旦舂』（即『髡城旦舂』或『耐城旦舂』），以剃去頭髮的城旦舂（即『髡鉗城旦舂』）代替過去的『黥城旦舂』。但這種剃髮的城旦舂不再像漢初那樣稱為『完城旦舂』，而徑稱為『髡鉗城旦舂』，以避免與改革後的『完為城旦舂』發生衝突。至於秦及漢初的『耐城旦舂』，則在這次法律改革中被取消。現在以『完』、『髡』、『耐』 等刑與城旦舂複合使用為例，將秦、漢初及文帝改制後的『完』、『髡』、『耐』等刑的變化列表如下：

  

時期	秦	漢初		漢文帝改革後
名稱	完（耐）	完（耐或髡）		完（完好無損）	髡鉗
複合刑	完（耐）城旦舂	完（耐）城旦舂	完（髡）城旦舂	完城旦舂	髡鉗城旦舂

通過上表，可以清晰看出『完』的含義的變化軌跡，即從秦的『耐』一變為漢初的『耐』或『髡』，再變為身體髮膚完好無損。正是由於『完』的含義因時而變，才給後人理解『完』帶來了相當大的困難。可以說，無論將『完』解釋為『耐』，還是解釋為『髡』，都有其符合歷史事實的一面，但也存在着片面性的缺點。經過文帝改革，漢初『完』、『耐』、『髡』等混亂的法律用語得以釐清，三者之間有了明確的區別，此時的『完』才真正具備了孟康所說的『不加肉刑髡剃』的含義，也與許慎『完，全也』的解釋相契合。再加之以肉刑的廢除及有期刑的創立，漢律遂以更為整齊、規範、系統的面目呈現在世人的面前，這是中國法律發展史上的一大進步。

注釋：


   
[1] 【睡虎地秦墓竹簡】，文物出版社1978年版；【張家山漢墓竹簡】，文物出版社2001年版。為節省篇幅，以下分別簡稱【秦簡】、【漢簡】。
[2] 【史記】卷八十一【廉頗藺相如列傳】江遂注；【漢書】卷八【高帝紀】應劭注；程樹德：【九朝律考】，中華書局1963年版，第44頁；劉海年：【秦律刑罰考析】，【雲夢秦簡研究】，中華書局1981年版，第192頁。
[3] 【周禮・秋官】鄭司農注，【漢書】卷二十三【刑法志】。日本學者堀毅亦持此種觀點，見其【秦漢法制史論考】，法律出版社1988年版，第163頁。
[4] 栗勁：【秦律通論】，山東人民出版社1985年版，第251頁；于振波：【秦漢法律與社會】，湖南人民出版社2000年版，第65頁。王森：【秦漢律中的髡、耐、完】，【法學研究】，1986年第1期。
[5] 栗勁：【秦律通論】第251頁、第256頁。
[6] 【秦簡・法律答問】：『女子為隸臣妻，有子焉，今隸臣死，女子北（別）其子，以為非隸臣子。ㄒ玻，問女子論可（何）。ㄒ玻？或黥顏`為隸妾，或曰完，完之當。ㄒ玻。』此處之『完』即為『完隸臣妾』的省稱。
[7] 【漢簡・二年律令・盜律】。
[8] 【秦簡・秦律雜抄】。
[9] 【秦簡・秦律雜抄】。第147頁。
[10] 【漢簡・二年律令・賊律】。第140頁。
[11] 栗勁：【秦律通論】，第255頁。
[12] 堀毅：【秦漢法制史論考】，第163頁。
[13] 于振波：【秦漢法律與社會】，第65頁。
[14] 栗勁：【秦律通論】，第253頁。
[15]【漢書】卷四十八【賈誼傳】。
[16] 于振波：【秦漢法律與社會】，第66頁。


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