秦汉律令中的完刑

  来源: 《中国史研究》 作者：韩树峰

《睡虎地秦墓竹简》和《张家山汉墓汉简》[1]中屡次出现“完城旦舂”这一刑名。关于“完”的解释，古代学者歧义迭出，近现代学者各踵其说，争论纷纭。概括言之，比较有代表性的观点共三种：一、古人江遂、应劭及近人程树德认为“耐”即“完”，今人刘海年亦谓“耐与完是一种刑罚的两种称呼”。[2]二、郑司农与班固认为“髡”即 “完”。[3]三、孟康认为“完”为保持身体发肤完好无损之意。《汉书》卷二《惠帝纪》孟康注“完”：“不加肉刑髡剃也。”《说文》解释“剃”曰：“尽及其身毛曰剃。”按孟康的说法，“完”为既不加肉刑又不加髡刑与耐刑，保持身体发肤完好无损，现代学者多持此种观点。[4]
对于前两种观点，法学家栗劲先生一一进行了反驳。关于“完”不是“耐”，栗氏认为，有单独使用的“耐刑”，却没有单独使用的“完”刑，因此，“完”不等于“耐”。关于“完”不是“髡”，栗氏以《说文》“髡”即“剃发”为依据，认为如把“髡”与“完”等同，“那只有把‘完’也解释成‘剃发’，而这是极为困难的”，因为这不符合《说文》对“完”即“全”的解释。[5]由于栗氏的反驳较为系统全面，对“完”的解释颇为符合我们现代人对“完”的理解，所以栗著出版后，其观点为大多数现代学者所接受，关于“完”的争论基本销声匿迹。
完刑不能单独使用已经被《秦简》和《汉简》证明，偶有其例也是“完隶臣妾”的省称。[6]栗劲所云耐刑能单独使用是否符合实际情况呢？就《秦简・法律答问》中单独出现的耐刑而言，也有省称的嫌疑（为以后论述方便，笔者在竹简前加上序号）：
1．“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？”
2．“司寇盗百一十钱，先自告，可（何）论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。”
3．士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。
简2中的司寇偷盗属于罪人犯罪，本应加重处罚，但因其自首，得到减刑，判为耐隶臣。简3中的甲所盗赃物只值一百一十钱，只因主管之吏没有即时估价，才误判为黥城旦。当案情明确后，当然要按盗一百一十钱定罪，遂改判为耐隶臣。按简2、简3推论，在秦朝盗一百一十钱当判为耐隶臣妾。秦朝的这一法令为汉初政府继承：“不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。”[7]简1中的甲所盗赃值即为一百一十钱，按秦汉律令，不应该只判耐刑，此处的“耐”应为“耐隶臣”的略语。秦汉律令中其他一些被判为“耐刑”的例子，看作略语似乎更为合适：
4．军新论攻城，城陷，尚有未到战所，告曰战围以折亡，（假）者，耐。[8]
5．捕盗律曰：捕人相移以受爵者，耐。[9]
6．以县官事殴若詈吏，耐。所殴詈有秩以上，及吏以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂.[10]
秦朝是一个重军功的王朝，其爵制即与军功紧密联系在一起。简4中的军人迟到没有进入战场，已是一罪，迟到后诈称作战死亡，弄虚作假，可谓罪上加罪。考虑到秦律的严密与苛酷，这样的罪犯只判耐刑，似嫌稍轻，因此，此处之“耐”可能为“耐隶臣妾”或“耐鬼薪白粲”的省称。简5是一个骗取爵位的例子。《秦简・秦律杂抄》记载有关于对军功相移以骗取爵位进行处罚的法令，情况与简5有相似之处：“战死事不出，论其后。有（又）后察不死，夺后爵，除伍人；不死者归，以为隶臣。”在这条律文中，转移军功帮助其子骗取爵位者被判为隶臣。简5“捕人相移”帮助他人骗取爵位者，判为“耐隶臣”更为恰当。简6中，县官事殴骂有秩以上及五大夫以上，黥为城旦舂，而殴骂吏，则仅被处以耐刑。黥城旦舂仅次于死刑，其后尚有完城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等刑名，与耐刑相差几个等级，所以此处之“耐”也可能是“耐为隶臣妾”等刑名的省略。
由于资料所限，我们不可能证明所有律令中的“耐”均为“耐隶臣妾”或“耐为鬼薪白粲”的省略，但全部这样解释也没有I格不通的地方，如简1所论，至少“耐为隶臣”是可以缩略为“耐”的。从这一角度理解，我们可以说，耐刑与完刑一样，也必须与其他徒刑结合在一起，而不能独立使用，在这方面，“耐”与“完”没有本质区别。因此，根据“耐”与“完”是否能独立使用，并不能推翻江遂等人的观点。
另外，栗氏说：“应劭既说‘罪轻不至于髡’，当然要保全其头发了。接着又说‘完其Y鬓’，当然又保全了鬓须，整个的头发、鬓须都完好地保留下来了，他称之为‘耐’。这样，‘耐’和‘完’也就没有区别了。”[11]在这里，栗氏以自己对“完”的解释来推断应劭的意思，实际是对应劭的误解。应劭认为“耐”与“完”相同，并不是因为二者都是保留头发鬓须之意，恰恰相反，在应劭看来，二者都含有“剃”之意。
栗氏认为“完”不是“髡”，但并没有拿出有力的证据，唯一的证据就是将“完”解释成“髡”即“剃发”与《说文》原意不合。但以《说文》对“完”的解释作为判断是非的依据，显然失之武断。许慎为东汉人，而郑司农和班固生活年代均早于许慎，为什么必须以许慎对“完”的解释为依归？至于日本学者堀毅以“完”与“丸”同韵，二者可通用，将“完”解释成完全剃去受刑者的头发，使头为丸的形状的观点是否合适，[12]因笔者欠缺音韵学的知识，不敢妄加评论。但即使否定了日人的说法，也不能否定“完”与“髡”之间可能存在的关系。
那么，“完”究竟是何含意呢？《秦简・秦律十八种・军爵律》载，隶臣妾可以用爵位和军功赎免为庶人或工匠，如果“不完”，赎免后做“隐官工”，即在常人不易见到的地方做工匠。又《秦简・法律答问》：罪犯免罪后，“已刑者处隐官”；《汉简・二年律令・亡律》：“主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官。”秦汉律文做隐官的对象虽有所不同，前者为免罪的罪犯，后者则为私属，但却均为“刑者”。《军爵律》中做隐官工的“不完者”也就是“刑者”。《秦简・法律答问》对“处隐官”进行司法解释时，以斩左趾为城旦的群盗为例，据此，斩左止为城旦即为“刑”。但这毕竟只是举例，而非总括性解释，单凭此条难以说明“刑”的真正含义。实际上，秦及汉初的“刑”确有其特殊含义，并不包括所有刑罚。《秦简・法律答问》及《汉简・二年律令・具律》：
     7．葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有（又）（M）城旦六岁。
8．葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）（M）城旦六岁。
9．上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。
这三简是对葆子和上造等特殊群体犯罪后如何减刑的规定，我们看到，无论秦代还是汉初，均将“耐”排除在“刑”之外，特别是简9，更以“刑”与“耐”相对。不独考古资料，文献资料对“刑”与“耐”亦有明确区分。《汉书》卷四《文帝纪》：文帝元年，颁布赐予老人布帛酒肉的诏令，但“刑者及有罪耐以上，不用此令”。这说明，“刑”作为一个特定概念，在秦及汉初有其特定含义，并非现代意义上的刑罚。
《汉书》卷二十三《刑法志》载缇萦语曰：“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。”又载文帝令：“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！”缇萦和文帝对“刑”的理解是一致的，即“断支体，刻肌肤”，受刑者“不可复属”、“终身不息”，其改过自新的道路也完全被堵塞。如“刑”还包括“髡”、“耐”等刑，其形貌可以复原到与常人无异，自然也就称不上“改过自新，其道无繇”了。因此，秦汉律令中所提到的“刑”，专指刖、劓、黥等残伤肉体的刑罚，并不包括剃去头发、鬓须的“髡”、“耐”等刑。葆子、上造、宗室之孙等人身份尊贵，秦汉律令都规定对他们不施加残伤肢体的刑罚。按照“刑”的这一含义，“不完者”专指受过刖、劓、黥等肉刑的人。这些人因肢体受损，形貌无法复原，与正常人的区别显而易见，所以即使赎免为庶人或冤案得到昭雪，也只能做隐官工。《汉简・奏谳书》记载了因肢体受损而为隐官工的两个具体案例，可以作为“不完”专指形体受损的侧证：一例是解因犯罪而被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工；另一例是讲被人诬告盗牛，被判为黥城旦，后重审得到改判，成为隐官工。
既然“不完”将“耐”、“髡”排除在外，与“不完”相对，“完”当然包括了“耐”、“髡”等刑。郑司农注《周礼》云“髡当为完，谓居作三年不亏体”，看来不是毫无根据。此处“不亏体”应专指肢体不受损伤，而不能像栗劲等学者那样解释成身体发肤完好无损。只要肢体保持完整，即使被髡被耐，头发鬓须也可以恢复原状。在这个意义上说，与刖、劓、黥等刑相比，髡、耐二刑是可以称为完刑的。被判耐、髡即完刑的人在恢复庶人身份以后，其重新长出的头发鬓须自然没有再剃掉的理由，其外貌与一般庶人无异，也自然不应做隐官工。认为“不完者”应包括受耐刑之人，并使其做隐官工的观点是值得商榷的。[13]
《汉简・二年律令・具律》中有一条与“完”有关的律令，其中的“完”也应解释成“髡”或“耐”：
10．公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。
公士为二十等爵的第一级，庶民中年七十及不盈十七岁者属老幼范畴，均在从轻处罚之列。最值得注意的是，律令以“刑”与“完”相对，也就是说，这些人犯罪不能施加肉刑。单看此简，将“完”解释成身体发肤完好无损完全畅通无碍。但如与简9结合起来分析，这种解释就出现了问题。如上所论，汉代初年之“刑”，专指残伤肢体的肉刑，不包括剃去头发鬓须的“髡”、“耐”等刑。上造为二十等爵的第二级，内外公孙为宗室及外戚之孙，内公耳玄孙即宗室曾孙玄孙。这些人均为有身份、有地位之人，犯罪之后虽不能施加肉刑，也不能服“城旦舂”这样的劳役刑，但仍被“耐为鬼薪白粲”。简10中的公士比上造爵位低，如将“完”看作身体发肤完好无损，那就意味着在两种犯罪主体同“当刑”，又同获减刑的情况下，地位低的公士减免的幅度要大于地位高的上造，即公士被判保全头发鬓须的劳役刑，而上造却被判剃去鬓须的劳役刑。爵位越高，判罚越重，如果真如此，具有奖赏作用的爵位授与制度在现实生活中就失去了存在的意义，这与爵位设立的初衷并不相符。
当然，简9、简10两条律令与文献记载有不合之处。《汉书》卷二《惠帝纪》即位诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。”两相比较，诏书犯罪主体少“玄孙”、“公士”、“公士妻”，同时，庶民年龄的下限由十七岁变为十岁。我们推断“完”不是身体发肤完好无损之意，是将“公士”与“上造”加以对比得出的结论。如诏书所载，犯罪主体没有可比性，“完”做身体发肤完好无损解释仍无窒碍。不过，结合《汉简・二年律令》中的《具律》及《收律》有关少年犯罪的判罚规定进行分析，这份诏书可能系班固误抄，并不十分可靠：
11．有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂。
12．年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听。
13．年未盈十岁及（M）者，城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。
14．罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵及年十七以上，若为人妻而弃者、寡者，皆勿收。
十七岁以上的男子在汉初可能已算作成人，因此，对其刑事犯罪没有任何减免的规定，但由于已脱离家庭而独立，所以父母犯罪不受牵连；十到十七岁基本承担刑事责任，但可免于肉刑处罚，同时，父母犯罪要受株连，被官府没收为奴；十岁以下基本未达到刑事责任年龄，因此，除杀人外，对其任何犯罪行为均不予追究，同时，所受限制更多，不能为犯罪的家人要求重审案件，不能状告他人等。这几条律令上下衔接、层次分明，对不同年龄的犯罪规定得严密周详，反映了汉初法律的系统性和科学性。从这一角度分析，简10中的十七岁应该没有错误，而诏书中的十岁可能是班固笔误，抄写时漏掉了“七”字。考虑到对上造既有减轻处罚的规定，对公士也应有类似优待。简14有“公士”及“公士妻”，使汉初法律思想显得更为合理完整，易于为人接受，而班固抄诏书则节略失当。两相比较，显然《汉简》记载的律令条文更为可信，而诏书则存在着纰漏。因此，不能根据诏书的内容将“完”解释成完好无损。
《汉简・二年律令・具律》还记载了刑徒犯耐罪如何处罚的规定：
15．隶臣妾及收人有耐罪，（M）城旦舂六岁。（M）日未备而复有耐罪，完为城旦舂。
此简中的隶臣妾显然包括了耐隶臣妾，甚至只可能指耐隶臣妾（关于隶臣妾必须与耐刑复合使用的情况，将另文论述）。由于耐隶臣妾已被判耐刑，所以犯耐罪，不能再施以耐刑，而只能在耐刑的基础上，加重其劳役刑，即以有刑期的系城旦舂进行惩罚。同样原因，被判系城旦舂的隶臣妾犯耐罪，也不能施加耐刑，只有将劳役刑再次升级，由隶臣妾系城旦舂上升为无刑期的城旦舂，但原来的耐刑显然还加以保留，在刑名上称为“完城旦舂”，此处之“完”即与“耐”等同。
上述分析说明，秦汉律令中的“完”不是身体发肤完好无损之意，恰恰相反，解释成“髡”或“耐”可能更符合立法者的愿意。

无论剃去头发的髡刑还是剃去鬓须的耐刑，在停止刑罚后，均可以恢复原貌，相对于因肢体残伤致使形貌无法复原的肉形而言，称为完刑是恰如其分的。这也是秦与汉初完刑的真正含义。《秦简・法律答问》载隶臣妻隐瞒其子身份，讨论对其判刑的问题，“或黥颜`为隶妾，或曰完”。这是一个以“完”与“黥”进行对比的典型例子，此处的“完”显然为“耐”，如果为身体发肤完好无损之意，则两种判罚轻重过于悬殊，在司法上存在着问题。

不过，秦至汉初，“完”的含义略有变化。在秦代，“髡”不是国家的法定刑罚，而是实行于家庭中的私刑，[14]所以，“完”在秦代不包括作为私刑的“髡”，而专指国家的法定刑罚“耐”。秦律中的“完城旦”或“完为城旦”实际就是“耐城旦”或“耐为城旦”。至于为何与城旦舂复合命使用称为“完”，与城旦舂以下的刑罚复合使用则称为“耐”，是因为初犯被判为城旦舂的，可以施加残伤肢体的肉刑，也可以施加耐刑，为将二者加以对比，遂将耐为城旦舂称为“完城旦舂”。但初犯被判鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等刑罚的，则一般施加耐刑，不施加肉刑；只有再犯，才施加肉刑。由于并无肉刑和“髡”、“耐”等刑进行对比，因此，初次犯罪被判城旦舂以下刑罚、并施加 耐刑的，遂径称为“耐鬼薪白粲”、“耐隶臣妾”、“耐司寇”。在隶臣妻因隐瞒其子身份被判刑的例子中，由于有了“黥颜`为隶妾”的错误主张，所以才有与之相对的“完隶臣妾”的说法。在一般情况下，只有“耐隶臣妾”的刑名，而不会有“完隶臣妾”的刑名。

与秦相比，汉初情况发生了变化。孝文帝时贾谊上疏提到，王侯三公“与众庶同黥劓髡刖笞仄市之法”，说明“髡”在汉初已由私刑发展成公刑。[15]因此，这时的“完”即包括“耐”也包括“髡”。但这也带来了概念上的混淆。“髡”、“耐”轻重不同，与城旦舂复合使用均称为“完城旦舂”，使人很难判别到底是“髡城旦舂”还是“耐城旦舂”。这大概也是东汉人对“完”的含义发生歧义的原因。汉初政府只知继承秦朝法律，髡刑成为公刑后，将之简单地归于“完”刑，遂造成司法用语混乱，这是法律发展过程中难以避免的现象。

不过，汉政府还是最终意识到了问题的存在，到文帝进行刑罚改制时，就对混乱的法律概念进行了调整。《汉书》卷二十三《刑法志》载此次改制曰：

诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。

关于这条规定的真正含义，历来众说纷纭，没有定论。臣瓒主张“诸当完者”之“完”当为“髡”之误，即文帝的改革系以“完”代“髡”，而不会以“完”代“完”。臣瓒之所以这样解释，是因为他将“完”理解成身体发肤完好无损之意。栗劲亦同意这一观点。于振波先生对“完”的解释与栗劲、臣瓒并无不同，但他认为，此处之“完”无误，文帝的改革只是将原来无期的“完城旦舂”改为现在有期的“完城旦舂”。[16]根据上面的考证，笔者亦认为此处之“完”非“髡”之误，因为汉初“完”这一概念本就包括了“髡”，当然没有必要将“完”改为“髡”。但改制后的“完为城旦舂”之“完”与以前相比却发生了变化，即不再是“髡”或“耐”之意，而是身体发肤完好无损之意。所以这句话的意思是，以保留头发鬓须的“完城旦舂”代替过去剃去头发鬓须的“完城旦舂”（即“髡城旦舂”或“耐城旦舂”），以剃去头发的城旦舂（即“髡钳城旦舂”）代替过去的“黥城旦舂”。但这种剃发的城旦舂不再像汉初那样称为“完城旦舂”，而径称为“髡钳城旦舂”，以避免与改革后的“完为城旦舂”发生冲突。至于秦及汉初的“耐城旦舂”，则在这次法律改革中被取消。现在以“完”、“髡”、“耐” 等刑与城旦舂复合使用为例，将秦、汉初及文帝改制后的“完”、“髡”、“耐”等刑的变化列表如下：

  

时期	秦	汉初		汉文帝改革后
名称	完（耐）	完（耐或髡）		完（完好无损）	髡钳
复合刑	完（耐）城旦舂	完（耐）城旦舂	完（髡）城旦舂	完城旦舂	髡钳城旦舂

通过上表，可以清晰看出“完”的含义的变化轨迹，即从秦的“耐”一变为汉初的“耐”或“髡”，再变为身体发肤完好无损。正是由于“完”的含义因时而变，才给后人理解“完”带来了相当大的困难。可以说，无论将“完”解释为“耐”，还是解释为“髡”，都有其符合历史事实的一面，但也存在着片面性的缺点。经过文帝改革，汉初“完”、“耐”、“髡”等混乱的法律用语得以厘清，三者之间有了明确的区别，此时的“完”才真正具备了孟康所说的“不加肉刑髡剃”的含义，也与许慎“完，全也”的解释相契合。再加之以肉刑的废除及有期刑的创立，汉律遂以更为整齐、规范、系统的面目呈现在世人的面前，这是中国法律发展史上的一大进步。

注释：


   
[1] 《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版；《张家山汉墓竹简》，文物出版社2001年版。为节省篇幅，以下分别简称《秦简》、《汉简》。
[2] 《史记》卷八十一《廉颇蔺相如列传》江遂注；《汉书》卷八《高帝纪》应劭注；程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第44页；刘海年：《秦律刑罚考析》，《云梦秦简研究》，中华书局1981年版，第192页。
[3] 《周礼・秋官》郑司农注，《汉书》卷二十三《刑法志》。日本学者堀毅亦持此种观点，见其《秦汉法制史论考》，法律出版社1988年版，第163页。
[4] 栗劲：《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第251页；于振波：《秦汉法律与社会》，湖南人民出版社2000年版，第65页。王森：《秦汉律中的髡、耐、完》，《法学研究》，1986年第1期。
[5] 栗劲：《秦律通论》第251页、第256页。
[6] 《秦简・法律答问》：“女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北（别）其子，以为非隶臣子。ㄒ玻，问女子论可（何）。ㄒ玻？或黥颜`为隶妾，或曰完，完之当。ㄒ玻。”此处之“完”即为“完隶臣妾”的省称。
[7] 《汉简・二年律令・盗律》。
[8] 《秦简・秦律杂抄》。
[9] 《秦简・秦律杂抄》。第147页。
[10] 《汉简・二年律令・贼律》。第140页。
[11] 栗劲：《秦律通论》，第255页。
[12] 堀毅：《秦汉法制史论考》，第163页。
[13] 于振波：《秦汉法律与社会》，第65页。
[14] 栗劲：《秦律通论》，第253页。
[15]《汉书》卷四十八《贾谊传》。
[16] 于振波：《秦汉法律与社会》，第66页。


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