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來源: 中華文史網 另一方面，對寺田浩明關於『管業來歷』的觀點也存在進一步推敲的必要。根據寺田的見解，清代『無論國家還是社會之中，都找不到離開事實上的領有關係而證實抽象的權原存在和保護其存在的所謂「土地所有權制度」。在國家與社會中較清楚地存在著的，只是一種通過契約文書而形成的「土地買賣制度」。在那裡，買賣時由賣主寫下並交給買主的契據本身就是買主唯一的權限證書，發揮著爭取來自社會的一定支持或保護這一功能』。（註：寺田浩明：【權利與冤抑】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第199―201頁。）因此，土地契約成爲表明其業主權的正當性，從而使『管業來歷』得以合法延續的唯一手段。如果這一判斷是正確的，那麼在實際發生的土地交易中，賣者所擁有的『前腳』，即其前手寫給他的契約便成爲證明其『業』的合法來歷的唯一證據，而向買者交付這一前手契約便成爲土地買賣契約成立的必要要件。然而，清代民間契約中所表達的信息卻表明，在土地買賣中，『前腳』的交付並非必要條件，我們經常可以看到土地契約中載明賣主因前腳丟失而既無法交付，也無法示明的情況，或者是賣主雖有前契，但是因該契與其他產契連在一起而不能交付的情況。因此，關於『管業來歷』的理論構想還需要進一步完善。
另一個需要討論的問題是，作爲一個被社會廣泛認同的概念，『業』所表達的權利內涵是什麼呢？或者說，當人們使用『業』這一概念來表達一種權利時，它意味著什麼樣的權利呢？
在清代，業作爲一種權利，其基本的內涵首先是獲得收益的權利，即憑藉對『業』的擁有便可以獲得收益。在前引例1契約中，張萬卿將土地賣給了尤氏爲業，尤氏因此而獲得了以此土地『召佃耕種』，從而獲取地租的權利。在清代，當田骨與田皮合一時，地租也是合一的；而一旦田骨與田皮分離，地租便在骨主與皮主之間分割，從而被分爲兩個部分：骨主憑藉其土地所有權而向皮主收取地租，這種地租被稱爲『大租』，而皮主則憑藉其田面權向佃戶收取地租，這種地租也稱爲『小租』。在例1契中，尤氏買得的土地是田骨權與田面權合一的土地，因而其獲得的當是收取包括大租和小租在內的地租的權利。依照現代民法的觀念，尤氏收取地租的權利來源於他通過購買行爲而獲得的土地所有權，這種土地所有權是一種物權，是人對物的關係，而收益權是這種物權的當然組成部分。然而在清人的觀念中，人對物的權利卻並非收益權的基礎，或者說收益權與對物的權利之間並不存在必然的對應關係。關於這一點，筆者首先要指出的便是前面提到的例2契，在該契約中，立契人認爲交易的對象並不是土地，而是地租，或者換句話說，立契人忽略了對土地的物權，而強調了收益的權利，他認爲通過契約所讓渡的，是土地的收益權而不是土地本身。其次，筆者還要指出，清代民間有所謂『金皮銀骨』的俗稱，意思是田皮的價值高于田骨的價值，憑藉田面權獲得的收益要遠遠高於憑藉田骨權而獲得的收益，『以至於皮主從土地所獲得的收益占十之八九，田主卻只得十之一二』。（註：張晉藩：【清代民法綜論】，第117頁。另外，中國台灣地區清末民初也普遍實行『大租小租制』，基於現代民法物權理論的理解，大租戶應當被視爲業主，但在20世紀初日本占領台灣時期所做的調查中發現，小租戶實際上享有的權利更爲強有力，事實上已獲得了業主的地位。參見岸本美緒：【明清契約文書】，載滋賀秀三等：【明清時期的民事審判與民間契約】，第284、294頁。）一般而言，主要的權利當然應當獲得主要的收益，在現代民法中，物權意義上的土地所有權當然是主要的權利，而收益權僅僅是物權的一種權能，但是在清代，田面權所獲得的收益卻遠遠超過土地所有權，可見在清人的觀念中，如果不是認爲永佃權是一項比土地所有權更爲重要的權利的話，便是根本未對物權和用益物權作出區分，從而僅僅是在收益的意義上區分各種權利。再次，從永佃權與土地所有權的關係看，在設有永佃權的土地上，永佃權人享有對土地的占有、使用、收益、處分等多項權利，並且這種權利可以世代相承，田主不得無故剝奪，而田主卻只剩下了收益權和對田骨的處分權，由於永佃權不可收回，因而其對田骨的處分權實際上也僅僅是對其收益權的轉讓。在清代的土地制度中發展出永佃權這種權利類型，恐怕也是與清人的觀念中重視收益權而輕視對物的權利有關。
筆者認爲，業在清代的法律體系中是以能夠帶來收益的財產爲對象而設定的權利，其權利客體與那些只能使用而不能帶來收益的財產相對應。從這個角度出發，可以把清代的財產分爲兩個部分，一部分是那些可以構成業權的客體的財產，另一部分則是只能帶來使用效益而不能帶來收益的財產；相應地，財產權利也分爲兩部分，即業權和一般財產權，前者的交易需要通過契約的形式進行，而後者則並非必須通過契約進行。契約在業權轉讓的過程中起著確認權利轉移的作用，而在交易之後則起著證明業權歸屬的作用。 |
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