"名例律"和"六律":明清律結構及私法在其中的地位（2）

  來源: 法制日報

這樣按六部的管理事務範圍來劃分刑法分則爲六大部分，並不表明這六大類犯罪分別歸上述六個部來審理。六部中，只有刑部有司法的職責。這種分類方法，與近代刑法按犯罪種類客體來劃分分則的方法大爲不同。這表明，明清時代的刑法觀念還沒有認識到各種不同的犯罪侵犯的是不同種類的社會關係，即還沒有進化到區分犯罪客體的程度；立法者只認爲犯罪不過是違反了與六部業務相關的制度因而應受懲罰而已。這正是中國傳統法觀念中的所謂『禮去刑取，出禮入刑』。

    在『六律』之上是『名例律』，它位列律典篇首。其內容是關於刑名、刑等、刑之加減、恤刑、赦免、共犯、自首、類推等方面的原則性規定，以及關於律典中使用的詞語的語義的解釋。它的規定統管全局，指導全律，原則性地體現了儒家的『三綱五常』、『親親尊尊』、『矜老恤幼』、『親親相隱』等倫理原則。所謂『名例』，全稱應是『刑名和法例』。『刑名』即刑罰的名稱、種類、等級；『法例』即審判所應遵行的一般原則性規定。名例律與近代刑法的總則相似是毫無疑問的。

    按六部來劃分刑法分則，是明清律的創舉。在元代和此前的各朝代，並沒有六部分律。唐宋律分全律爲名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、盜賊、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等十二篇，元律基本上也是這樣分篇。到明清律，這些十幾個篇名被進一步拆分(如戶婚被拆分爲戶役、田宅、婚姻，斗訟被拆分爲鬥毆、罵詈、訴訟)，分爲三十篇，並改稱『篇』爲『卷』(明)或『門』(清)；然後這三十『卷(門)』分別歸入六律。

    明清律都是分爲七個『律』，三十『卷(門)』，但條數不一。明律460條，清律459條。

    (二)律正文、律註解、例

    從具體法律規則來看，明清律是由律正文、律註解、例三者共同組成的。

    律正文，是律典各條的正文部分，它是關於某一犯罪及處罰的原始、正式、一般規定。明律有460條這樣的規定，清律有459條這樣的規定。如明清兩律的中的『子孫違犯教令』條：『凡子孫違犯祖父母、父母教令及奉養有缺者，杖一百』[3]，這就是律條正文。它規定了什麼是一種具體犯罪及應受何種處罰。

    律注或律解，是各條正文的必要註解，一般以小字夾編在各律條相應的文字之間。它的作用是彌補了正文因語言太簡略而帶來的缺漏，或消除由簡約而產生的歧義。如明清律的『子孫違反教令』條，在正文之後均有『謂教令可從而違、家道堪奉而故缺者。須祖父母父母告乃坐』的註解。這一註解消除了下列誤解：祖父母父母非法的命令也不得違反；家道貧困無力供養父祖者也要受罰；外人也可以告發此罪。在明代，律注可能有多家，官方曾把它認可的各家律注集中起來，附編在律典中，稱爲【大明律集解附例】。『集解』，就是匯集各種解釋。清初，仍有『集解』之名，但馬上就取消了。此後律文中夾存的小字註解，實際上都是官方統一作出的正式註解。

    例，是刑事特別法規。它們大多是在特殊的形勢背景下爲懲治特別類型的犯罪而創製。在明代，它叫『問刑條例』或『擬罪條例』；在清代，它叫『條例』、『附例』或『定例』。例的產生，不外三種情形：一是直接來自皇帝對重大疑難案件的判決，判決中的一般規範性文字被抽離出來作爲今後處理同類型的案件應遵行的法律規範。二是刑部根據皇帝的有關詔令、批示草擬出某類案件的處理規則，報皇帝批准後頒行。三是刑部或律例館根據司法實踐中顯露的法律漏洞擬出補充或解釋性規範，報皇帝批准後頒行。在明代中葉以前，『問刑條例』單獨編爲一書行用。萬曆年間(1573-1614)始將律、例合編爲一書。清代一直採取律例合編的方式。將例附編在律條正文之後，實際上起到了對律文進行補充或解釋的作用：『律爲正文，例爲附註』[4]。如清律『子孫違反教令』條後附有三條例文。如第一條例文：『子貧不能養贍父母，因致父母自縊死者，杖一百，流三千里。』這條例文是對律條正文的補充，把表面上沒有『違反教令』但客觀上造成了與『違反教令』一樣的後果的行爲視同『違反教令』加重處理。

    (三)刑罰圖和『比引律條』

    明清律典在正文、律注、附例之外，還有幾個重要組成部分不可忽視。一是喪服圖，二是刑罰圖，三是比引律條。這些內容，均在『名例律』和『六律』之外，一般置於律典之首。它是律典中的技術性、工具性成分，有法律效力。限於篇幅，這裡不再詳細論述。

    二、私法在明清律典中的地位

    私法在明清律典中的地位，是一個很有爭議的話題。有些學者認爲，中國古代法律體系中基本上只有公法(主要是刑法和行政組織法)，沒有什麼私法；民事活動的規範存在於禮或倫理之中。有學者將中國傳統法律文化稱爲公法文化[5]。但是，更多的學者認爲中國古代有私法。如張晉藩先生寫過【清代民法綜論】[6]，李志敏先生寫過【中國古代民法】[7]，孔慶明先生等寫過【中國民法史】[8]，都認爲中國古代有民法。

    中國古代有無民法，其實是一個並不複雜的問題。中國古代有民商事活動，就必有關於民商事活動的強制性規範來加以調整。這些強制性規範，在專制君主制之下，大多來自國家制定，少數來自社會生活習慣。『禮』中雖然有許多關於民商事活動的指導性規範，但在律典中也有許多民商事規則。這是歷史事實，是無法否認的。

    私法或民商法在明清律典中的地位，我們可以從以下三個方面去認識。

    (一)民商事規範附在部分刑法條文之中；沒有獨立的民商法條文。民商規範在整個條文中僅僅起必要的正面說明或補充作用。