来源: 中华文史网 我们知道，赎刑是秦汉刑罚体系中的重要组成部分，但这并不意味着关于赎刑的讨论取得了一致意见。沈家本、程树德均认为汉初无赎刑，不过，前者认为赎刑始于汉武帝，后者认为始于汉惠帝。日本学者八重津洋平也认为，汉初不存在赎刑[1]。三位学者“汉初无赎刑”的说法可能源于同一条材料。西汉元帝时，御史大夫贡禹给元帝上书：
孝文皇帝时，贵廉洁，贱贪污，贾人赘婿及吏坐赃者皆禁锢不得为吏，赏善罚恶，不阿亲戚，罪白者伏其诛，疑者以与民，亡赎罪之法，故令行禁止，海内大化，天下断狱四百，与刑错亡异．武帝始临天下，尊贤用士，辟地广境数千里，自见功大威行，遂从耆欲，用度不足，乃行壹切之变，使犯法者赎罪，入谷者补吏，是以天下奢侈，官乱民贫，盗贼并起，亡命者众。……察其所以然者，皆以犯法得赎罪，……今欲兴至治，致太平，宜除赎罪之法。[2]
贡禹的观点与沈家本完全相同，不过，他认为赎刑始于汉武帝，与程树德始于惠帝的看法有所差异。
但是，近年出版的张家山汉简有大量关于赎刑的记载[3]，我们知道，汉简中的《二年律令》是汉初法律的汇编，这似乎证明“汉初无赎刑”的说法并不准确。有学者据此著文，认为赎刑存在于秦及汉初，汉初无赎刑的说法应加以修改[4]。
我们当然不能否定汉简记载的正确性，但这并不意味着贡禹的说法就是错误的。御史大夫掌管国家图书秘籍、四方文书以及监察百官。皇帝制、诏经由御史大夫转丞相，然后下发百官及各郡，举凡国家律令、郡国计簿均保存于御史府。汉元帝时，汉朝建立虽百有余年，但未遭罹大的战火兵灾，重要的律令图籍应该不会亡佚。贡禹“以明经洁行着闻，召为博士”，对制度似乎很通晓，而且他就任御史大夫的初元五年（前44年），距武帝去世不过四十三年。他以御史大夫的身份给皇帝上书，认为文帝“亡赎罪之法”，武帝“使犯法者赎罪”，应该不是没有根据的妄说，而其根据可能正是现存的律令档案。
历史文献和出土数据关于赎刑的记载互相抵牾，而又都不能轻易否定，应该如何解释这种现象？我们不想轻易否定两种截然相反观点中的任何一种，从赎刑制度发展变化的角度分析，也许可以为这种互相矛盾的记载找到答案。
一、《二年律令》中的独立赎刑和附属赎刑
关于汉代赎刑分为两种类型，清代学者沈家本最早做出了论述。《历代刑法考・刑法分考十一》曰：“凡言赎者，皆有本刑，而以财易其刑故曰赎，赎重而罚金轻也。……汉以罚金为常法，而赎刑则武帝始行之，下逮魏晋六代南朝并承用斯法。”同书《汉律摭遗》卷10曰：“赎论者，狱成时即以赎罪论决者也。汉时自有赎论之律，为情罪之轻者。《晋志》言见知故纵之例，其失不举劾者，各以赎论，乃其一端也。”在这里，沈家本指出了两种赎刑的主要特征，前者先判本刑，然后以财易刑；后者则为一次性判罚，即直接判“赎某刑”。日本学者角谷常子、●谷至以及中国学者张建国也认为，汉代赎刑以作为正刑（或称实刑）的赎刑和作为换刑的赎刑两种方式存在[5]。不难看出，这两种赎刑与沈家本的分类是完全一致的。“以财易刑”的赎刑以本刑为存在的基础，而“狱成时即以赎罪论决”则没有相对应的本刑。基于两种赎刑的不同特征，也为以后论述的方便，本文分别以“附属赎刑”和“独立赎刑”来称呼这两种赎刑。张家山汉墓竹简《二年律令》中有多条关于赎刑的法律条文，这是我们认识汉代赎刑的出发点，因此有必要对相关数据进行分类，并在这个基础上分析两种赎刑的特征[6]。
（一）独立赎刑：《二年律令・具律》中有一条关于赎刑等级的规定：
1．赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。府（赎）斩、腐，金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎●（迁），金八两。（第150页）
这是《二年律令》有关赎刑数据中最完整、最系统的一条律文，规定了赎刑的六个等级及相应的赎金数额。从律文本身，难以判断这里的赎刑是独立赎刑还是附属赎刑。张建国先生认为，如果被判“斩左止为城旦”，按这个规定数额去赎，合计为黄金2斤12两。言外之意，这里的赎刑数额是针对附属赎刑而言。其实，这是一种误解。《汉书》卷44《淮南王传》载景帝时淮南王刘安谋反，胶西王刘端建议：“论国吏二百石以上及比者，宗室近幸臣不在法中者，不能相教，皆当免。削爵为士伍，毋得官为吏。其非吏，它赎死金二斤八两。”淮南王国的大小官吏既然只是免官削爵，则不任官职的“非吏”自然没有判死刑的道理，因此，此处的赎死并非是附属赎刑，而是对“非吏”所判的独立赎刑。附属赎刑的赎死数额，要比2斤8两高出许多。《汉书》卷2《惠帝纪》：“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”惠帝时期，爵一级值万钱[7]。黄金与铜钱的比价为一斤值万钱（参下文），30万钱折合黄金30斤，比2斤8两高出十余倍。照此推测，律文“赎死，金二斤八两”也是独立赎刑的数额。
《二年律令・具律》有降等处罚的规定，也牵涉到赎刑：
2．告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪//鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、●（迁）及黥颜`罪赎耐，赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪/金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。（第151页）
3．女子当磔若要（腰）斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。（第146页）
例3赎刑的性质，张建国先生认为是“直接以赎代替实刑”，对例2则未加说明。例2对犯罪主体未加任何界定，意味着任何人“告不审”或自首均按这个规定处理。假使其中的赎刑为附属赎刑，以“赎死罪赎城旦舂”为例，就是说，罪犯先判死刑，然后以赎死代替，然后再降等处罚，判为“赎城旦舂”。对一般犯罪主体的处罚一降再降，可能性并不大，而且与本条“各减其罪一等”的主旨不合，前面“死罪黥为城旦舂”的规定也会因此失去存在的意义。另外，“赎耐”如为附属赎刑，其替换的本刑应为耐刑，但律文规定“司寇、迁及黥颜`罪赎耐”，赎耐与司寇没有任何关系，作为附属赎刑显然没有存在的基础。因此，这里的“赎耐”并非附属赎刑，而是独立赎刑。所以，这条律文分成两个系列，前面是死刑和徒刑的降级规定；后面是作为独立赎刑的赎刑的降级规定，也就是“告不审及有罪先自告”一律按例1的赎刑依次降等处罚。例3与例2大体相同，弃市、赎黥分别比磔或腰斩及赎斩低一级，可见这是对妇女降一级处罚的规定。“斩为城旦者黥为舂”一句略显不通，可能是当“当斩为舂者黥为舂”的误写。就“当耐者赎耐”而言，“赎耐”恰与作为本刑的“耐”相应，似乎印证了张先生的说法。但是，结合整条律文分析，这种看法似可商榷。如果“赎耐”为附属赎刑，则同一条律文中，既有降等处罚的规定，又有赎刑代替本刑的规定，造成了处罚标准的不一。如将前面的“赎斩”、“赎黥”均看作附属赎刑，似乎是解决问题的一个途径，但“当赎斩者赎黥”也就意味着先判斩刑，然后以财产赎，再降为赎黥，与例2一再降刑存在的问题相同。因此，比较合理的解释是，这里的赎刑也是独立赎刑，而不是附属赎刑。当然，将“赎耐”看作独立赎刑也不是没有任何问题。按例3，耐罪与赎耐罪相差两级，也就是说应判耐刑者降了两级，这与前面只降一级相矛盾，这是一个值得研究的问题。但是，将这条律文看成是对妇女犯罪的降级处罚，而不是附属赎刑对妇女犯罪的特别适用，将其中的赎斩、赎黥、赎耐看作独立赎刑而不是附属赎刑，可能更为恰当。
《二年律令・具律》中如下几条是对服刑罪犯再次犯罪如何处罚的规定：
4．城旦舂……有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。（第147页）
5．鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂，其有赎罪以下，笞百。（第150页）
6．城旦舂、鬼薪白粲……有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。（第150页）
这三条律文中的赎刑显然是独立赎刑。因为附属赎刑是对本刑的赎免，含有减轻处罚的意思，一般人很难享有这项特权，更不用说城旦舂、鬼薪白粲这样的重罪犯了。而且如果例4“赎罪”所包含的赎死系对死罪的替换，就意味着城旦舂犯死罪最终的结果只是“笞百”。但是其后又规定：城旦盗窃110钱以上，以及故意伤人或杀人，即使自首，也要弃市。同一条律文如此自相矛盾，实在令人无法想象。所以，这里的赎罪均为独立赎刑。城旦舂、鬼薪白粲等重罪犯犯有较轻罪刑，被判赎刑中的独立赎刑，但由于他们没有自己的财产[8]，无法缴纳赎金，政府只能规定以笞刑来代替赎刑。
例2、4、5、6有关独立赎刑的用语具有相同的特点，即在刑名后有一“罪”字，如“赎罪”、 “赎死罪”、“赎城旦舂罪”等。在赎刑后均加“罪”字，说明这些赎刑均与其所犯罪相对应，如张建国先生所云“表示了罪刑相应的原则”。这使我们可以谨慎推论，凡言“赎某罪”者，均表示这种赎刑是一种刑罚的等级，即独立赎刑，而不是附属赎刑。当然，这并不是说不附加“罪”字者，均为附属赎刑。实际上，在对某种具体犯罪行为作出处罚规定而涉及独立赎刑时，这时的独立赎刑并不附加“罪”字。《二年律令・贼律》：
7．船人渡人而流杀人，耐之，船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎●（迁）。（第134页）
8．贼杀人，斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。（第137页）
9．殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其●_詈之，赎黥。（第140页）
10．殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产，及夫父母同产，夫之同产，若殴妻之父母，皆赎耐。其●_詈之，罚金四两。（第140页）
例7摆渡出现事故，船工为直接责任人，造成人员伤亡，处以耐刑；主管官吏为间接责任人，处罚要轻于船工，不应该判耐刑，而直接判赎耐。所以，“赎耐”为独立赎刑。“杀马牛及伤人”所判的“赎耐”、“赎迁”也具有相同的性质。例8中过失伤人不分轻重，一律免罪，过失杀人也不会判死刑，否则就会轻重失调。因此，这里的“赎死”也是直接判罚的独立赎刑，不是死刑的代替刑。关于例9、例10的“赎黥”、“赎耐”为独立赎刑，及《二年律令》中的《杂律》、《兴律》、《津关令》涉及独立赎刑的律文，张建成国先生已有论证，此处不赘，这些赎刑亦未附加“罪”字。
关于赎刑适用的犯罪行为，沈家本根据文献资料进行列举：一，过误犯罪；二，疑罪；三，较轻犯罪；四，“意本无恶”的犯罪[9]。沈氏所说赎刑比较概括笼统，而且是就上古赎刑立论。单就独立赎刑而言，如上所引律文，并不适用于第二和第四种情况，而主要适用于过误犯罪如例7、8和轻微犯罪如例9、10的情况。当然，从总体适用情况看，独立赎刑指向较轻犯罪的例子较多。像《二年律令》中的《户律》、《兴律》、《钱律》、《津关令》所载被判独立赎刑的犯罪行为都算不上严重。《二年律令・具律》中有一条涉及审判官员因失误造成出入罪，如何承担责任的规定： |
桂公网安备 45010302003000