中国计划生育制度的合宪性调整

中国计划生育制度的合宪性调整

王 贵 松※

〔摘要〕计划生育作为一项宪法义务，可以容身于宪法的价值体系之中，但其制度设计和实施手段需要作合宪性的调整，否则将导致本可合宪的宪法义务丧失宪法上的正当性。基于基本国策的政策性，《人口与计划生育法》对于生育子女的数量规定应根据经济和社会发展情况定期作出评估和调整。《人口与计划生育法》中的核心保障机制和惩罚性措施应在保护个人的生育权和隐私权、保护胎儿的生命、保护私人的平等权与保障计划生育义务之间进行权衡，以确保计划生育制度在合宪的前提下运行。

〔关键词〕计划生育　计划生育法  宪法义务　合宪性

 《中国计划生育制度的合宪性调整》，载于《法商研究》2008年第4期（总第126期），第123～133页。

在中国，计划生育是一个敏感、尖锐、却又不得不面对的严肃话题。宪法第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，第49条第2款规定，“夫妻双方有实行计划生育的义务”。鉴于对现行宪法的尊重，鉴于人口增长与经济社会发展之间关系的复杂，本文不探讨计划生育的正当性问题，而仅探讨《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计划生育法》）中几个条文所存在的问题以及应如何在宪法的价值体系中予以协调。

一、引言：宪法义务是否存在合宪性的问题

计划生育在我国宪法上既是基本国策，又是宪法义务。那么，作为宪法义务的计划生育还存在合宪性的问题吗？还需要进行合宪性的调整吗？这似乎是一个悖论。但从宪法价值体系的统一性上说，宪法义务确实存在着如何在宪法价值体系中进行理解的问题。宪法义务构成了对基本权利的一种限制，但是宪法义务不能与基本权利格格不入，不能颠覆基本权利的价值体系，它本身亦应在宪法的价值体系中加以理解，毕竟义务之于权利而言具有一定的手段性。当然，说宪法义务还有一个合宪性的问题，其前提是承认宪法文本可能是存在瑕疵乃至缺陷的，毕竟宪法文本并不是“天然去雕饰”的作品。

宪法义务本身是否合宪，关键在于判断其是否合乎宪法价值体系，是否侵犯了基本权利的核心内容。该问题可以分成两个方面进行分析，即宪法义务自身和实施宪法义务的手段是否合宪。宪法义务和宪法义务的实施手段本是两个层面的问题，宪法义务的实施手段的合宪性实质为法律的合宪性问题，但由于实施宪法义务的手段关乎宪法义务自身的命运，因而成为判断宪法义务是否合宪的一个方面。具体而言，包括以下几种情形：

（1）宪法义务与基本权利有冲突，与宪法价值体系格格不入，宪法义务违宪；

（2）宪法义务与基本权利有冲突，但与宪法价值体系尚未构成严重抵触，尚有回旋空间，宪法义务不违宪；

（3）宪法义务的所有实施手段均侵犯基本权利，宪法义务违宪；

（4）宪法义务的某些实施手段有可能侵犯基本权利，但尚未构成严重侵犯，应对宪法义务的实施手段进行合宪性选择，而对基本国策进行合宪性推定。

那么，计划生育的宪法义务是否合宪呢？这同样需要从两个方面去考察，一是计划生育义务是否合乎宪法，二是计划生育的实施手段即保障与惩罚措施是否合乎宪法。

二、计划生育制度内核的解读

应该说，大多数国家都支持计划生育，但中国人理解的计划生育与外国人理解的计划生育存在着霄壤之别。外国人的计划生育多数是一项权利，是为了实现有计划地生育子女政府应予保障的权利。[①]而中国人的计划生育则是一项义务，是为实现有计划地生育一个子女乃至两个或三个子女必须向政府所履行的义务。当然，中国的计划生育制度这么多年来发生了很大的变化，废除了很多不合理的规定，改进了确保计划生育义务实现的机制，也渐渐地包含了部分计划生育权的内容（不限于何时生的权利）。但计划生育的核心仍然在于计划生育义务。

中国的计划生育究竟是什么意思，宪法文本自身没有作出说明。我们通常的理解是一对夫妇只生育一个孩子，俗称“一孩政策”。“一孩政策”还算作“计划”生育吗？没有生育几个子女的“计划”权利，而只有婚后何时生育“一孩”的“计划”自由？这里，不妨先来考察一下全国各省、自治区、直辖市、特别行政区准许生育子女的实际数量。全国各省份计划生育一胎制（指生育第二胎需要审核批准）、二胎制（指生育第三胎需要审核批准）的整体情况如下表所示（参见表1）。

表1：全国各省、自治区、直辖市、特别行政区计划生育一胎制、二胎制情况一览

※说明：表中所列的内蒙古自治区、西藏自治区、新疆维吾尔族自治区均以其实施自治的民族为标准。内蒙古自治区实行二胎制的是内蒙古族、全国总人口在一千万以下的其他少数民族，[②]新疆维吾尔族自治区实行二胎制的是少数民族居民、汉族农牧民，而少数民族农牧民则可生育三个子女。[③]而青海省则实行城镇居民一胎制，农村居民确有实际困难的可生二胎，农村少数民族可以生育二个子女，牧区少数民族牧民可以生育三个子女。[④]在统计上算作一胎制。香港、澳门根据港澳基本法不实行计划生育。[⑤]台湾实行的是自愿生育制度。

可以看出，绝大多数省份都实行了一胎制，只有个别省实行二胎制甚至不限制。但各省份除了原则上的一胎制之外，还考虑到各种因素实行了大量的特别二胎制（即具备了某些因素就可申请生育第二胎或第三胎）。特别二胎制的考虑因素之多，令人乍舌。全国各省、自治区、直辖市特别二胎制所考虑的因素如下表所示（参见表2）。

表2：全国各省、自治区、直辖市特别二胎制所考虑的因素

※说明：表中略去了某些省对收养子女后又怀孕的规定，因为收养子女并不是收养者所生，自然不影响其自身生育的，各省的规定对此亦予以确认。表中还略去了再婚后的生育因素。安徽、江苏等省考虑到涉及面小且有助于维护再婚家庭稳定而作出这种规定。另外，对于海外关系的因素，各省如规定遵循国家规定，则表中未予列入。

如此之多的考虑因素使得计划生育制度的性质变得多元化了，它不仅仅是人口政策，还是城乡政策、民族政策、社会保障政策、甚至还是对外政策的重要内容。让计划生育制度背负了如此之多的重担，实在是勉为其难，也足以体现中国人对添丁进口的深厚感情。考虑城乡差别，主要是基于我国社会保障体系尚未覆盖到广大农村，农村中的入赘生育照顾、兄弟几人只有一人有生育能力时的照顾，头胞胎是女儿的、可以再生一胎的规定等，也是考虑到“养儿防老”的客观现实和根深蒂固的传统观念。至于烈士或因公致残、矿工井下作业、深水作业等工作种类因素则含有较多的优抚成分。少数民族的因素则一方面考虑其人口状况，另一方面也考虑了少数民族的传统习惯。只有独生子女的因素和穷乡僻壤或海岛等居住区域的因素，主要考虑的是人口的基数。但在生育权这一天然的基本权利上考虑如此之多的因素，作出不同的区隔，是否违反平等原则，还需要进一步考量。无论是城乡差别、民族差别还是居住区域的不同，均不足以对作为基本权利的生育权提出不同的要求。其区别的实质依据何在？是人口的基数，还是生育的欲望，还是经济的发展水平？这需要看宪法对计划生育制度的定位。宪法第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。从这一规定似乎可以看出，计划生育制度中可以掺杂进与经济和社会发展计划相关的因素。但经济和社会发展是一个极其不确定的概念，覆盖面太大，需要法律和法规的具体化。究竟怎样的具体化才是合宪的具体化，需要立法者做出说明，需要立法者对人口、生育限制与经济和社会发展之间的关系做出说明，对特别二胎制所考虑的各种因素做出合理的解释。不能做出合理的解释，让各种政策随随便便地搭了计划生育的便车，这是违宪的。

让我们再反过头去看看计划生育的内涵吧。《计划生育法》对“计划生育”做出了较为准确的说明。该法第18条：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”“少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”这里的“提倡”是什么意思呢？是没有法律约束力的鼓励、倡导，还是名为提倡实为强制呢？通过上述对各省人口与计划生育条例的考察可以发现，这里的提倡实质上是考虑到各省的不同情况，个别省实际上不实行计划生育制度，故而对它来说“提倡”只是倡导；但对于其他省来说，“提倡”实际上就是强制。换言之，《计划生育法》第18条的“提倡”可以置换为“原则上”。故而，所谓计划生育，一般就是指一对夫妻生育一个子女，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。简单地说，就是原则上一孩，特殊情况下二孩的政策。

那么，计划生育中的“计划”又要做何种解释呢？从宪法文本看，宪法中共使用了22处“计划”。计划除“计划生育”外，还有“计划经济”、“经济计划”、“国家计划”、“经济和社会发展计划”、地方“建设的计划”几种搭配。这些计划的主体应该说都是国家或地方，都是公的主体，而非私的主体。按照宪法的原意，计划生育中的计划亦不例外，其计划主体也是国家，而非私人。计划生育实际上就是私人按照国家的计划来生育。虽然这种制度的设计确实与我国的人口、经济和社会发展状况是分不开的，确实有其不得已的苦衷而不得不继续施行，但生育本是人最本能、最天然的基本权利，让私人的生育根据国家的计划来实行，确实与经济要按照计划来运转有几分相似，都是让国家之手伸入了本不该介入的领域。如果说经济尚有公共性的成分的话，那么生育则基本上属于个人私密的空间。而计划经济体制已于1993年从宪法上予以废除——虽然计划或规划本身仍然存在，计划生育亦应逐步予以调整。让人稍感欣慰的是，我国的计划生育制度中渐渐融入了计划生育权的概念，而且可以概略地估计，全国人口中能生二胎的至少有35%，使得私人也可能在实质上成为生育的计划主体。

应该说，无论是一胎制、二胎制、特别二胎制还是个别的不限制，生育权作为基本权利仍能容身于宪法基本权利体系之中，计划生育义务并没有对生育权构成本质内容的侵犯。故而，计划生育本身作为一项宪法义务是可以肯定其合宪性的。但是，我们应当明确，目前实行的原则上一胎制、例外情况下的二胎制的计划生育制度，只是现阶段的权宜之计。这一政策不能是铁板一块、稳定不变。根据宪法第25条的规定，“国家推行计划生育”，目的在于“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。那么，立法机关就应该适时对经济和社会发展的情况进行评估，根据评估的结果与人口的增长同经济和社会发展计划的关系，对一胎制、二胎制作出相应的调整。正是因为计划生育制度应适时作出调整，它才体现出作为基本国策的政策性。笔者以为，现阶段的《国民经济和社会发展规划》以十年为一个周期，那么相应地，也应以十年为一个周期对计划生育制度作出一次评估，并根据评估结果作出适当的调整。

三、计划生育核心保障机制的调整

这里所谓的核心保障机制，是指与生育直接相关的保证计划生育义务得到执行的机制。主要包括符合计划生育制度的生育行为的管理和违反计划生育制度的相应对策。这里只考察其中主要机制的合宪性问题。[⑥]

（一）头胞胎：许可制、登记制还是产后生育证制？

除了实行二胎制和不限制的省份之外，对生育第二胎的一律实行核准制，即符合条件的即可批准生育。对于夫妻生育头胞胎的行为，政府往往也有一个管理的机制存在。现在大致存在着以下几种做法：许可制、登记制和产后生育证制。对于生育头胞胎的，在以前还实行过准生证制，没有准生证生育即违法，后来被废除了。[⑦]全国各省、自治区、直辖市实施的情况如下表所示（参见表3）。

表3：全国各省、自治区、直辖市对生育头胞胎实施的措施

所谓许可制，是指能否生育要经过严格审查，未经批准不得生育。目前只有江西省可能在实行这种制度。《江西省计划生育条例》第8条第1项规定，“生育第一胎的，在分娩前，凭结婚证、户口簿，以及夫妻双方单位或者所在村（居）民委员会的证明，经一方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处审核，发给《一胎生育证》”。这里的“审核”带有较为浓厚的许可制的味道。“结婚证、户口簿，以及夫妻双方单位或者所在村（居）民委员会的证明”主要是证明是否已经生育。除此之外，是否要审查其他内容，是否要根据生育指标，则不得而知。若在是否已经生育的证明之外，还要审查其他内容，则显然属于许可制，明显违反宪法，因为它，它让能否生育的权利不为夫妻所掌握而操纵于行政人员之手同，样是对生育权的本质限制。

登记制，是在妊娠之后分娩之前到有关部门免费或有偿登记，然后生育。这种制度除了便于政府主动提供生育服务之外，还便于掌握夫妻双方的生育状况，具有一定的合理性。这里需补充说明一句，宪法第49条第2款规定的是，“夫妻双方有实行计划生育的义务”。而《计划生育法》第17条则规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。《计划生育法》将计划生育义务的主体由夫妻扩大到公民，这种扩大应该说是符合宪法意旨的。《计划生育法》是考虑到社会上不是夫妻的人同样有生育子女的现实，如果不是夫妻的人没有计划生育的义务，则势必导致人们规避婚姻制度，而使计划生育的宪法义务落空。施行事前的登记制很可能也是基于这种考虑。但是，包括便于提供服务的考虑在内，种种考虑其实是可以简化的，毕竟不是夫妻而生育的情况属于极少数，由于极少数情况的存在而给所有的人施加同样的程序性义务是不适当的。理想的做法应当是，将提供生育服务和核查生育状况的登记提前到婚姻登记之时。在婚姻登记时，应告知夫妻政府在其生育过程中可以提供哪些服务，告知其如育有子女应在双方的户口簿上载明。至于夫妻双方单位或者所在村（居）民委员会的证明，则更不能强求，不少地方已经废除了这一要求，其理由就在于在现代社会的单位等不见得知晓夫妻的生育状况。对于那种“奉子成婚”者，同样也不必要求婚姻登记之后提供无子女的证明，所奉之子自然视为婚内所生。在一定程度上，是否已经怀孕属于个人隐私权保护的范围。

较为可采的就是产后的报备制或登记制，即在生育之后由政府发放一孩生育证明。例如《浙江省人口与计划生育条例》第21条规定：“男女双方均未生育，经依法登记结婚后，可以自愿安排生育第一个子女的时间；县级计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处应当及时为其发放一孩生育证明。”这种做法很好地尊重了私人的生育权和隐私权。核查第一胎生育情况依靠生育前的登记是不现实的，应通过医疗机构、公安部门等协力，建立相应的统计和信息共享制度。

（二）超生：引产还是征收社会抚养费？

对于违反计划生育要求的应如何处理，到底如何保障计划生育义务得到履行，宪法自身没有任何规定。《计划生育法》第19条规定，“实行计划生育，以避孕为主”。第41条第1款规定，“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”。其明确的措施只是征收社会抚养费。何为“以避孕为主”，则语焉不详。各省所采取的措施大致分为三类：第一，终止妊娠；第二，采取补救措施；第三，征收社会抚养费。各省所规定的措施如下表所示（参见表4）。

表4：全国各省、自治区、直辖市对超生实施的措施

※说明：表中的“征收社会抚养费”是指未规定终止妊娠、采取补救措施而仅仅规定征收社会抚养费。因医学需要而终止妊娠的，不计算在内。有福建、河南、贵州和江西四个省同时规定了终止妊娠和采取补救措施。贵州同时规定了终止妊娠、采取补救措施和征收社会抚养费，浙江同时规定了终止妊娠和征收社会抚养费。河北省则采取了终止妊娠和行政处罚相结合、[⑧]湖南省还采取了终止妊娠和终止妊娠保证金相结合的做法。[⑨]现实中还有被认定为违法的不终止妊娠即扣押财产的做法。[⑩]表中均未列明。

终止妊娠，俗称“人工流产”或“引产”，《西藏自治区计划生育管理暂行办法（试行）》则直接将“引产”予以明文化。[11]而且，现实中多不分妊娠时期，均可终止妊娠。[12]我国宪法上规定了“人权”，但“人”却是一个不确定的法律概念。胎儿是不是人，宪法没有明确说明。考察立法实践可以得知，胎儿的生命在我国的法律秩序中是有一定保护的。换言之，胎儿可以包含在我国宪法“人”的概念之中，因此，国家对胎儿的生命（权）负有保护义务。[13]国家要求终止妊娠与其保护义务是直接相悖的。这一措施是与宪法相悖的，应予废止。[14]

第二种手段被称之为“采取补救措施”。其表述一般为：“违反本条例规定怀孕的，应当及时采取补救措施。”[15]但违反计划生育要求而妊娠的，如何才能采取补救措施达到符合计划生育要求呢？还是河南省的规定一语道破天机。《河南省人口与计划生育条例》第25条规定：“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠”。补救措施只能是终止妊娠。有人可能认为，如果采取补救措施是当事人主动采取的，则亦无妨。但地方人大立法指示要采取补救措施，实际上表明的是政府的立场和要求。现实中，更多的是地方政府进行督促、甚至是强制。之所以地方性法规采用了“补救措施”这种隐晦的表述，可能是立法者意识到了其实质所指的残忍性和违宪性，而需要“巧妙”地加以伪装，但这仍然改变不了其引产的实质，理应予以废止。

《计划生育法》第19条的“以避孕为主”是否就是为终止妊娠或采取补救措施预留下生存空间呢？目前尚无明确的资料显示其是或不是。当然，它可能还表明应采取教育、[16]征收社会抚养费等综合措施保障计划生育的实施。但这一规定是位于该法第三章“生育调节”之下，而且其第二款紧接着就规定了“避孕节育措施”、“避孕节育手术”，使得“以避孕为主”就难逃嫌疑。“以避孕为主”的表述语焉不详，违反了法的明确性原则，为终止妊娠留下可能的空间，大有违宪之嫌，应予修改。

第三种措施是征收社会抚养费。征收社会抚养费的前提是违反计划生育要求而生育的，换句话说，发现了超生，不要求终止妊娠，而在生育之后征收社会抚养费。《浙江省人口与计划生育条例》第36条规定：“生育一胎后不符合法定条件妊娠，经教育拒绝终止妊娠的，计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处可按征收标准对其预征社会抚养费；终止妊娠后，预征的社会抚养费应当在七日内退还。”其终止妊娠的要求只是教育，不具有强制性。拒绝终止妊娠而生育的，则要征收社会抚养费。而贵州省则区分了国家机关工作人员、企业事业单位职工和其他人员，对前者可以预征社会抚养费，对于其他人员则应“采取补救措施”。[17]虽然要求或教育“终止妊娠”仍然不免违宪，但相对而言，浙江省的规定较为合理。

笔者以为，最为理想的也是合宪的规定或许应该这样来表述：“生育一胎后不符合法定条件妊娠的，计划生育行政部门或其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处应告知其已违反计划生育的要求。在其生育后，应按照规定征收社会抚养费。”仅仅是告知违法，而不要求其采取补救措施，这样可以避免国家对生命的侵害；但同时国家仍对违法者在事后征收社会抚养费，这样可以惩罚违反计划生育义务的人，促使法律义务与法律责任得到统一。如此规定虽然可能造成超生的事实，但却避免了违宪。计划生育应综合治理，唯一不能的就是靠引产来保证。

四、违反计划生育制度之惩罚措施的合宪性调整

除了上述通过抑制生育保障计划生育制度得以切实运行的直接措施外，现实中还存在着大量的对违反计划生育义务者施加惩罚措施来保证计划生育制度得以切实运行的间接措施。下面继续从宪法的角度对这些制度措施进行拷问。

（一）社会抚养费：行政收费还是行政罚款？

社会抚养费的前身称作“超生罚款”、“计划外生育费”。1995年8月，国务院新闻办公室发布的《中国的计划生育》白皮书首次提出“社会抚养费”的概念。2000年9月1日，财政部、国家发改委、国家计生委联合下发文件，决定将“计划外生育费”统一更名为“社会抚养费”，按照行政事业性收费收取。[18]2001年的《计划生育法》第41条第2款规定，“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”。国务院于2002年制定了《社会抚养费征收管理办法》。但立法、行政、司法以及社会大众对于社会抚养费的性质究竟是行政收费还是行政罚款，众说纷纭、莫衷一是。

《中国的计划生育》白皮书指出：“对多生育子女的家庭，则征收一定数额的社会抚养费，这样做既是对多生育子女行为的限制，也是多生育子女者给予社会的一种补偿。”全国人大常委会法工委于1996年5月10日指出：“征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。因超生罚款不属行政处罚范畴，超生罚款更名为计划外生育费，因此，行政处罚法关于‘罚款必须全部上交国库’和有关‘时效’的规定不适用于计划生育工作。”[19]中共中央国务院中发〔2000〕8号文件指出：“在现阶段，对违反计划生育政策的家庭征收社会抚养费，给予必要的经济制约。”[20]2001年计划生育法草案说明中指出：“考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿，为了规范现行的经济限制措施，草案依据中发〔2000〕8号文件关于建立社会抚养费制度的精神规定：不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入”。[21]中共中央国务院中发〔2006〕22号文件指出：“凡违法生育的，一律依法征收社会抚养费。”[22]前四个文件对于社会抚养费的定性是抑制超生的手段，适当补偿所增加的社会公共投入，相当于行政收费。而最后一个文件似乎又定性为行政处罚。但定性为行政处罚却正是行政部门、司法部门以及社会各界人士的主流看法。

那么，社会抚养费的性质究竟是什么？笔者以为，这还是需要回到宪法上来。计划生育是宪法所规定的义务，违背了法定义务，当然承担相应的法律责任。这实际上和行政处罚的本质是一致的。《计划生育法》的草案说明及其制度设计实际上是模糊了计划生育的义务性，而不适当地强调了生育的权利性。当然，法工委的说明中也透露出一点信息，即行政处罚的时效不适用于社会抚养费，如此对于那些“超生游击队”就可以始终追缴其社会抚养费了。但这一追缴的便利考虑尚不足以变更社会抚养费的性质。社会抚养费的性质应该与宪法的义务规定、与社会的普遍认识相契合，回归到行政罚款上来。

回归到行政罚款之后，社会抚养费的制度设计就需要在某些方面作出调整。现实征收的社会抚养费数额差别非常大，有的高达76万元，[23]有的只有数千元。即使在同一个县，数额差别也有万元之多。[24]缘何有如此之大的差别呢？根源在于国务院《社会抚养费征收管理办法》的规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。”[25]当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入是基本确定的。而“结合当事人的实际收入水平”正是富人超生、名人超生缴纳高额社会抚养费的立法依据，其数额远远超出一般人。考虑当事人的实际收入水平合理吗？按照《行政处罚法》的规定，“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。[26]不管是富人、名人还是穷人，违法的行为都是超生，为什么要区别是谁生的呢？有人可能说，富人、名人超生，可能造成恶劣的社会影响，有钱就可以生吗？！但是，富人杀人和穷人杀人要同等地追究刑事责任，为什么富人生人和穷人生人就要区别对待呢？要考虑的应该是超生行为本身，而不是超生者自身的贫富情况。按照“多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿”的逻辑，更是无法说明富人名人超生要征收高额社会抚养费的做法。富人的孩子给社会所造成的负担并不比穷人的孩子大，而且富人对社会的贡献在一定条件下可能还大于穷人对社会的贡献。超生行为的事实、性质和情节以及社会危害程度大致都是一样的，对此，理应平等对待，以实现公正的原则。[27]对于富人、名人的超生问题应采取综合措施，仅仅依靠高额的社会抚养费是无法遏制本已富足的富人和名人超生的。计划生育的宪法义务是所有人都要履行的，可建立一种信息披露制度，公布所有超生人员的违法事实，以便引入舆论监督。富人、名人等最顾惜的应该就是名声，一旦名声受损，富人不富，名人将再次“扬名”，只不过是恶名远扬。有惮于此，富人、名人的超生问题或许有望得到遏制。[28]

（二）有单位者的超生：予以行政或纪律处分？

《计划生育法》第42条规定，“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。《行政机关公务员处分条例》第33条予以具体化规定，“违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。应该指出，仅仅是因为超生，方可给予行政处分或纪律处分。[29]如果是违反计划生育制度所包含的其他义务，不应给予行政处分或纪律处分。[30]

《计划生育法》在处分问题上区分了两类人，一类是有单位的人员，另一类是没有单位的人员，前者又分为国家工作人员和其他有单位的人员。这种区分是否妥当呢？在生育问题上区分公私、区分有无单位，是否合适、必要呢？笔者以为可从三个方面进行考察。

第一，行政处分或纪律处分的性质是什么？换言之，对于有单位者的超生给予处分，是否符合处分的目的。行政处分是与行政处罚相对的，违反外部行政法的要给予行政处罚，违反内部行政法的要给予行政处分。行政处分一般是对违反行政机关内部工作纪律的行政机关公务员的一种惩罚。《公务员法》就是在第九章“惩戒”之中规定了行政处分。履行计划生育义务是全民的义务，而不是公务人员的特有义务。对于管理计划生育工作的人员违反管理计划生育工作职责的（如违法出具生育证明），应给予行政处分，但也不是因计生人员超生而受到的惩戒。行政处分的目的在于保障行政机关内部工作的效率和公职的公共性、纯洁性。对公务员超生施以行政处分与行政处分的性质和目的并不相符。同理，对其他有单位的人超生施以纪律处分也是与纪律处分的性质和目的不相符的。

第二，是否符合平等原则的要求？一般人超生只是交社会抚养费，而有单位的人超生不仅要缴纳社会抚养费，还要接受行政处分，甚至被除名，显然是有差别的。平等原则要求同则同之，异则异之。在生育问题上，同者为生育，异者为生育者。但生育问题是否因超生者是否有单位而有所差别呢？答案显然是否定的。生育权是人最天然的基本权利，不论有无单位，任何人均享有这一基本权利。计划生育义务是宪法上的基本义务，不论有无单位，任何公民均有履行的义务。虽然《公务员法》规定公务员有“模范遵守宪法和法律”的义务，[31]而一般公民则仅仅是“遵守宪法和法律”的义务，[32]但这一“模范”性是否构成了区别对待的正当理由呢？鉴于生育权的基本性、天然性，而且生育权主体的参政议政、表达意见的渠道是畅通的，历史上也没有受到长期的歧视，在超生问题上的这种区别对待是难以通过平等原则的审查的。但鉴于目前人口形势仍十分严峻，国家要控制人口数量，对无单位的私人超生问题缺乏十分有效的措施，对有单位的人超生作出特别的惩戒便又具有了事实上的合理性。

第三，是否违反一事不再罚的原则？前文业已证明，社会抚养费的性质从宪法的角度应为行政罚款。现在对有单位者超生再施以行政处分或纪律处分，是否违背一事不再罚原则的要求呢？有单位者的违法事实只有一个，超生；而违反的法规范至少有一种，《计划生育法》。公务员超生是否同时违反《公务员法》呢？《公务员法》中确有公务员遵守法律的要求，但却不是对公务员的纪律要求。在该法第九章惩戒中规定的纪律并没有不得超生的要求——超生问题本就不属于纪律问题。而只有违反纪律的才可以给予行政处分，故而，公务员超生违反的法规范至少有一种，至多也就一种，那就是《计划生育法》。因此，对公务员等同时施以两种法律制裁（社会抚养费+行政处分或纪律处分），是与一事不再罚原则相悖的。[33]

考虑到公民的计划生育义务，对于超生者应该予以惩罚，但鉴于保护生育权等诸多需要，惩罚应有妥当性的考量，应与宪法的价值体系相协调。征收社会抚养费是一种能与宪法要求较好契合的惩罚措施，对所有超生者应一律征收。对于有单位的人员超生，同样应征收，但行政处分或纪律处分则应予废止，如此方能与平等原则、一事不再罚原则等相适应。但是，鉴于人口形势严峻性的客观要求，笔者以为，可以对有单位的人员仅仅施以行政处分或纪律处分，而不予征收社会抚养费，毕竟行政处分或纪律处分已经是十分严厉的惩戒措施，降级撤职是要降工资的，而开除则要让人丢掉饭碗，也可以充作对违反计划生育义务所施以的法律责任。

（三）其他惩罚性措施的思考

现实中，除了上述惩罚措施以外，还有其他的一些措施，如不予提干，不予评优，不予工商登记、不予移民安置等惩罚性措施来保证计划生育义务的履行。甚至，在某些地方，计划生育证明成为出任法定代表人的一个条件。[34]

有时，一个人的计划生育问题还会影响到他受教育的机会。在孙庆龙诉兴化市教育局等不履行法定职责案中，[35]如果孙庆龙真的存在超生问题，则其入学机会可能因此而失去。这又是一种怎样的处罚或处分呢？入学机会是受教育权的内容，与其工作无关，自然不应给予行政处分；同时也不是《计划生育法》所规定的惩罚措施。受教育权是公民的基本权利之一，受宪法和法律的保障，无合法理由就不得限制剥夺。剥夺入学机会的做法应予废除。

违反计划生育义务的，可能在移民或扶贫中不予安置。在一起移民安置的案件中，法院认为，“根据《长江三峡工程建设移民条例》第三十条和《重庆市实施＜长江三峡工程建设移民条例＞办法》第三十四条的规定，三峡库区由国家负责搬迁安置的1992年×月×日出生迁入的人口属允许迁入的人口，这里‘因出生迁入的人口’应当指符合计划生育法规、政策出生的人口。”[36]但实际上法院所依据的重庆市计生委、移民局的其他规范性文件对行政法规和政府规章的解释应当认定为违法，法院应对案件中的行政法规和政府规章作出合宪性的解释。

生育控制的实质是人口数量控制。要控制人口数量，靠征收社会抚养费、施以行政处分或纪律处分等惩罚性措施确实是不够的。在人们生活的各个环节均置入计划生育的考虑，设置重重的障碍，可能确实有助于迫使某些人放弃超生的念头或者主动终止妊娠。但计划生育义务虽然具有合宪性，但其种种措施本身亦应在宪法的框架内设计和运行。目的的合宪性不能证明手段的正当性。人口数量的控制和计划生育义务的履行，需要综合的治理措施，需要惩罚性措施与教育性的措施（如普及生育和避孕常识、改变人们生育的传统观念等）、经济措施（如发展经济、促进城镇化建设等）、社会措施（如解除人口流动的限制、社会舆论监督等）等多管齐下，方能收到效果。

五、结语：融宪法价值于计划生育制度之中

当下，宪法诚然不能提供积极的措施来实施计划生育制度，但是它可以提供基本的价值共识，撤销或废止违宪的机制和措施。这基本的价值共识就是：（1）计划生育义务是宪法上的基本义务，任何人都应履行；任何违反计划生育义务而超生的，均应受到法律制裁，均应承担相应的法律责任；但惩罚措施的设计和实施亦应符合宪法和法律的基本原则。（2）生育权是人的基本权利，宪法予以保障，胎儿的生命亦受到宪法的保障；不得要求以引产的方式来保证计划生育义务的履行。（3）计划生育制度本身是政策性的，应根据经济与社会发展情况适时作出评估和调整，落实宪法的精神，保障生育权和计划生育权的实现。上述价值共识也是设计和实施计划生育制度所必须遵循的基本准则。基于上述分析，笔者认为，计划生育义务能够容身于宪法的价值体系之中，但其实施手段需要作合宪性的调整，否则即有违宪的嫌疑，导致本可合宪的宪法义务丧失了宪法上的正当性。

※ 作者简介：王贵松，男，安徽无为人，法学博士，中国人民大学法学院讲师。

[①]《世界人口行动计划》指出，所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利，这就是外国人所说的计划生育权。《世界人口行动计划》（1974年8月30日布加勒斯特世界人口会议通过），第14款第F项。另可参见〔丹麦〕卡塔琳娜·托马瑟夫斯基著，毕小青译：《人口政策中的人权问题》，中国社会科学出版社1998年版，第73～76页。

[②] 参见《内蒙古自治区人口与计划生育条例》第19条。

[③] 参见《新疆维吾尔族自治区人口与计划生育条例》第15条。

[④] 参见《青海省人口与计划生育条例》第14条。

[⑤] 参见《香港特别行政区基本法》第37条；《澳门特别行政区基本法》第38条第1款。

[⑥] 绝育手术是一种预防性的措施，本文不再分析。中国已经废除了强制性绝育的要求（不包括患有会造成下一代严重遗传性疾病的夫妻不宜生育），而代之以指导公民解各种避孕节育知识，帮助其选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。这是生育法制的一大进步，也体现了计划生育权的要求。

[⑦] 在很久以前还施行着一种叫“准孕证”的制度，后来也废除了。